Le départ négocié

Bonjour,



Dans le cadre d'une procédure disciplinaire, l'employeur doit respecter la procédure suivante :



a)La convocation à un entretien préalable : l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien en lui précisant la date (en principe pendant le temps de travail) et le lieu de cet entretien (en principe sur le lieu de travail), ainsi que la possibilité qu’a le salarié de se faire assister par un salarié de son choix. En revanche, la lettre de convocation n'a pas à énoncer les motifs de la mesure envisagée ni les faits reprochés. Elle doit simplement indiquer qu'il s'agit d'un entretien préalable à la sanction. Cette convocation peut être faite en recommandée ou remise en main propre contre décharge.





b)L’entretien préalable : Sauf si la procédure engagée est susceptible de déboucher sur un licenciement, la loi n'impose pas de délai entre la convocation et le jour fixé pour l'entretien. En pratique, il faut qu'un « délai suffisant » soit laissé au salarié pour se préparer à l'entretien. Le salarié n'est pas tenu de s’y rendre mais s’il y va, il pourra se faire assister par un salarié de l'entreprise. L'employeur - ou son représentant - doit lui indiquer les faits justifiant la sanction envisagée et recueillir les explications du salarié.



Cet entretien doit être un véritable dialogue, la recherche commune d’une solution de manière à éviter dans la mesure du possible l’ultime solution du licenciement.



L’employeur devra :



-Indiquer au salarié les motifs qui l’ont conduit à envisager son licenciement ;



-Ecouter ses explications et en tenir compte. Les juges sont en général assez souples, même si le salarié tient des propos virulents ou s’emporte un peu dans ses paroles, sans pour autant aller jusqu’aux insultes.



-Ne pas prendre précipitamment dès la fin de l’entretien la décision définitive de licencier. Il est obligé de respecter un délai de réflexion de deux jours ouvrables. La procédure serait à défaut irrégulière.



Salarié et employeur pourront convenir ensemble de relater par écrit le contenu des débats (procès-verbal consigné), voire d’en faire un enregistrement sonore afin de se constituer une preuve.

En revanche, tout enregistrement effectué à l’insu de l’autre partie sera rejeté par les juges.





c)La notification de la sanction : La sanction ne peut intervenir moins d'un jour franc après le jour fixé pour l'entretien, ni plus d'1 mois après ce jour. Elle doit être notifiée par écrit et motivée. Cette information doit se faire par lettre recommandée ou lettre remise en mains propres contre décharge.



Il appartient à l'employeur de décider de la sanction du salarié au vu de son comportement et de la gravité des faits. Ce n'est qu'une fois l'entretien passé que l'employeur pourra se prendre une décision.



La loi ne dresse pas de liste des sanctions disciplinaires, les principales sont les suivantes :



- l'avertissement verbal ou écrit: si le salarié commet plusieurs fautes et que chacune d’entre elle donne lieu à un avertissement sans qu’il ne les conteste, la faute suivante peut alors souvent justifier un licenciement



- la mutation, rétrogradation ou le déclassement disciplinaire : ces sanctions entraînent une modification du contrat de travail. Le salarié peut donc les refuser mais dans ce cas l’employeur pourra prononcer une autre sanction (qui risque alors d’être une sanction plus lourde comme le licenciement).



- la mise à pied disciplinaire : c'est la sanction la plus grave avant le licenciement. L’employeur en fixe librement la durée en fonction de la gravité de la faute et sans dépasser la durée maximale prévue par l’éventuel règlement intérieur. Le salarié est alors dispensé de travailler et son salaire est en conséquence suspendu.



le licenciement : c'est la sanction disciplinaire la plus grave. Le licenciement ne peut être motivé que par un fait reposant sur une cause réelle et sérieuse. Si vous souhaitez en connaître davantage sur cette sanction « ultime », reportez-vous à l’étude du licenciement pour motif disciplinaire dans notre synthèse sur le licenciement.

- Toute sanction doit être justifiée par des faits fautifs. Si les faits invoqués par l’employeur ne sont pas établis, le salarié sanctionné pourra réclamer son annulation devant les juges. Aucune autre sanction qui s’appuierait sur ces faits ne pourra alors être prononcée.



- Toute sanction doit être proportionnée aux faits fautifs. Plus la faute est grave, plus la sanction pourra être lourde. De même, des fautes répétées peuvent donner lieu à des sanctions de plus en plus lourdes… Mais au bout de 3 ans, le salarié a un droit à l’oubli pour ces fautes déjà sanctionnées.

Si les juges saisis admettent que la sanction est disproportionnée, l’employeur devra prononcer une sanction moins lourde mais il n’aura pas à reprendre la procédure.



NOTE : Il faut signaler ici qu’en dehors de la gravité des faits, les juges tiennent également compte des circonstances, de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise, de son comportement antérieur.



Quoiqu'il en soit, même si l'employeur décide de licencier le salarié pour faute grave ou lourde, cela n'empêchera pas le salarié d'obtenir l'allocation chômage s'il remplit les conditions suivantes :



-avoir été affilié au moins 4 mois au cours des 28 derniers mois ou au cours des 36 derniers mois pour les salariés âgés de plus de 50 ans



-être inscrit comme demandeur d'emploi



-être à la recherche effective d'un emploi.



-être âgé de moins de 60 ans



-être physiquement apte à occuper un emploi



-résider sur le territoire français



En cas de licenciement pour faute grave ou lourde, le salarié n'a droit ni au préavis, ni à son indemnité de licenciement. En cas de licenciement pour faute grave, le salarié conserve son droit à l'indemnité compensatrice de congés payés. Pour une faute lourde, le salarié perd l'ensemble de ses droits.



Au cours de l'entretien préalable à un éventuel licenciement, l'employeur n'a pas encore prise de décision. Le salarié peut alors proposer à son employeur une rupture conventionnelle du contrat de travail. IL s'agit d'un mode de rupture du contrat de travail d'un commun accord entre les parties et permettant au salarié de bénéficier d'une indemnité de licenciement et de l'allocation chômage s'il remplit l'ensemble des conditions requises. Toutefois, une procédure particulière doit être mise en oeuvre :



L'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée entre les parties. 



Les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister.

« 1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié

2° Soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.





Lors du ou des entretiens, l'employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l'employeur auparavant ; si l'employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.

L'employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.



La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9 (indemnité légale de licenciement : soit 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté + 2/15ème de mois de salaire par année d'ancienneté au-delà de 10 ans).

Attention :

Jusque-là, à la lecture des textes, l’indemnité fixée entre les parties ne pouvait être inférieure à l’indemnité légale de licenciement. En revanche, rien n’obligeait l’employeur à respecter le montant de l’indemnité plus favorable prévu par la convention collective.



Les règles ont changé : les employeurs adhérents d’une organisation patronale relevant du MEDEF, de la CGPME ou de l’UPA, sont désormais tenus de verser l’indemnité conventionnelle de licenciement si elle est plus favorable que l’indemnité légale. Cette mesure, applicable depuis le 17 juin 2009, ne remet pas en cause les ruptures conventionnelles conclues avant cette date.



Elle pourrait se généraliser très prochainement à l’ensemble des entreprises (sauf exceptions) avec la publication d’un arrêté d’extension.





La convention fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.

A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.



A l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande.

L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties.

A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.



La validité de la convention est subordonnée à son homologation.

L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif.

Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention.

Cordialement,



Anne-Laure M.

Service juridique Infotravail